ANÁLIS DE LA SENTENCIA DEL TJUE DE 25 DE ENERO DE 2024
Para analizar la cuestión debemos partir de lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
El art. 6.1 dispone que «Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»
Sin entrar demasiado en la cuestión de por qué la clausula de imposición de gastos hipotecarios al consumidor es abusiva, apuntamos brevemente y de manera simplificada que el motivo es porque de no existir dicha cláusula, la normativa reglamentaria aplicable permitiría una distribución equitativa de los gastos entre el consumidor y la entidad prestamista. Lo cual entra de lleno con el concepto de clausula abusiva que se prevé en el art. 3 de la Directiva comunitaria citada y en la normativa interna española en el art. 82 del texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios: “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.
Dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva para que las cláusulas abusivas no vinculen al consumidor, en el art. 83 de la normativa interna citada se establece que “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”.
La nulidad de pleno derecho supone que la cláusula es “inexistente” (en un sentido jurídico) desde el principio y no se convalida por el mero transcurso del tiempo, de ahí que sea imprescriptible la acción judicial dirigida a destruir su apariencia negocial o la posibilidad de que podamos oponer la nulidad si la parte contraria pretende su validez en cualquier momento.
¿Entonces por qué escuchamos constantemente que hay un plazo de prescripción para reclamar los gastos de hipoteca que en su día pagamos? La respuesta está en que a pese a que la acción de nulidad no prescribe, sí prescribe en cambio la acción de restitución de los efectos que dicha clausula nula ha producido (el pago indebido). El fundamento de la prescripción lo encontramos en la seguridad jurídica, es decir, en evitar la incertidumbre que asolaría a la entidad prestamista si se les pudiese reclamar la devolución en cualquier momento con independencia de las décadas que hubiesen pasado.
Ello ha sido validado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19; sentencia de 10 de junio de 2021 asuntos acumulados C776/19 a C782/19) pues entiende que la protección del consumidor no es absoluta y también se debe proteger la seguridad jurídica, pero con la condición de que dicho plazo de prescripción no haga imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho comunitario que protege a los consumidores frente a las cláusulas abusivas. Habría que atender por tanto a la duración del plazo y al momento en que empieza a correr dicho plazo.
Respecto a la duración del plazo, ya en la sentencia de 16 de julio de 2020, el TJUE consideró que el plazo de 5 años de la normativa española para solicitar la restitución (art. 1964.2 del Código Civil) es un plazo de duración suficiente que no impide o hace excesivamente difícil que el consumidor pueda ejercitar sus derechos.
La madre del cordero es si a pesar de dicho plazo suficiente, el momento en el que empieza a correr dicho plazo hace excesivamente difícil o imposible que el consumidor pueda hacer valer sus derechos, pues un consumidor medio no tiene el mismo nivel de información que la entidad prestamista, y “es posible que los consumidores ignoren que una clausula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (…) Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ”, tal y como ya manifestaba el TJUE en la sentencia de 10 de junio de 2021, en la que consideraba que un plazo de 5 años (según normativa francesa) desde la aceptación de la oferta del préstamo (como consideraba la jurisprudencia francesa) para la restitución, impedía o hacía excesivamente difícil que el consumidor pudiese hacer valer sus Derechos.
En este contexto se plantearon cuestiones prejudiciales por la Audiencia Provincial de Barcelona y por el Tribunal Supremo. La Audiencia Provincial de Barcelona venía a preguntar a efectos de la determinación del momento en que empieza a correr el plazo, si el conocimiento por parte del consumidor del carácter abusivo debía recaer únicamente sobre los elementos de hecho (el pago indebido) o sobre la valoración jurídica. En el primero de los supuestos planteaba la Audiencia Provincial como momento inicial del plazo de 5 años, la fecha de pago de la última factura; en cambio, en el segundo de los supuestos, planteaba como momento inicial el de la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre el carácter abusivo de dicha cláusula.
Se ha considerado que dicha jurisprudencia consolidada se produjo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, de ahí que en los últimos meses habrás visto como los abogados se dirigían a los potenciales clientes para reclamar antes del 23 de enero de 2024, y por tanto antes del transcurso de 5 años desde esa sentencia. No porque los abogados supiésemos cuál iba a ser la decisión del TJUE, sino por precaución en caso de que el TJUE considerase dicha fecha como momento inicial.
Por suerte para los consumidores no ha sido así, y el TJUE se ha pronunciado en Sentencia de 25 de enero de 2024 asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21, rechazando las dos cuestiones planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona. En primer lugar, descarta la primera opción, considerando que el consumidor debe tener conocimiento de la valoración jurídica, es decir, de los derechos que le otorga la Directiva, y debe disponer de tiempo suficiente para invocar sus derechos, lo que no ocurre considerando como fecha inicial la de pago de la última factura. Respecto a la segunda opción – si se cumpliría el conocimiento con la existencia de jurisprudencia nacional consolidada- la descarta también porque el nivel de información del consumidor es inferior al de la entidad bancaria tanto antes de la celebración del contrato como después. Según el TJUE cabe esperar que las entidades bancarias conozcan la jurisprudencia sobre la abusividad de clausulas que emplean en sus contratos, y no solo eso, sino “que actúen en consecuencia”, es decir, que restituyan las cantidades sin esperar a que el cliente sea el que reclame. Pero considera que no cabe presumir que el consumidor conozca la jurisprudencia aunque sea consolidada, pues la celebración de un contrato con una clausula de este tipo es algo ocasional o incluso excepcional en su vida.
No obstante, seguimos sin conocer con certeza cuál es ese momento a partir del cual computar el plazo de 5 años (10 años en el Derecho catalán). Sabemos que no es ni desde el pago de la última factura ni desde la existencia de jurisprudencia nacional consolidada, lo cual ya es saber bastante, y es un pronunciamiento favorable para los consumidores. Queda todavía pendiente de resolver la resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, que plantea como opción la de la considerar el momento inicial del plazo el de la declaración de nulidad de la clausula de ese contrato en concreto por sentencia firme. Ello podría vulnerar según el planteamiento del Tribunal Supremo el principio de seguridad jurídica, pues convierte en la práctica en imprescriptible también a la acción de restitución, pues su plazo de prescripción nacería una vez declarada la nulidad, siendo que no hay plazo para instarla. También plantea como posible momento inicial el de la existencia de consolidada jurisprudencia europea al respecto, si bien es previsible el rechazo de esta opción por los motivos que da el TJUE para rechazar como momento inicial el de la consolidación de la jurisprudencia nacional.
Sea como fuere, a la espera de que se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, la buena noticia es que los consumidores siguen teniendo -salvo que se pruebe su conocimiento de la abusividad- la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos indebidamente asumidos por ellos, y que no cabe presumir dicho conocimiento por la existencia de jurisprudencia nacional consolidada.